知难行易，明白了相应的道理，亡羊补牢，犹未为晚。

这实际也再一次向我们提出了一个陈旧而简单的话题：究竟领导的权力大还是法律的效力大？是人治还是法治？实践中，一些基层执法机关敬畏的不是法律，而是逐层的上级领导，直至党和国家的最高领导人。这些情况充分表明，这些基层国家政权机关的工作人员或是玩忽职守，丧失了起码的工作责任感，或是利欲熏心，唯钱是图，最终为不法势力所操纵，甚或是主动卖身投靠不法势力，与之狼狈为奸。

同时，也不禁会惊叹：我们的党委、政府原来有如此强大的雷厉风行的执行力，我们的法律原来有如此排山倒海、不可动摇的威力。在一个国家，只要掌握权力的个人或者组织，敢凌驾于宪法和法律之上，那么，宪法和法律就注定会成为具文，宪法和法律制定后要指望得到起码的实施，也注定是空谈，法制建设也注定会彻底失败。领导的级别高一级，对这些基层执法机关的威慑力就大一级。在河南与山西之间，据说竟然形成了一条当代的贩奴之路。类似山西这样的情况已经具有一定的普遍性。

经过近三十年的努力，我国的立法已取得长足进展，中国特色的社会主义法律体系已经基本形成，国家和社会生活的各个方面已经基本做到有法可依，但令人痛心的是，在当今形势下，有法不依、执法不严、违法不究的情况依然十分严重，并有愈演愈烈的趋势。打手像赶牲口一样把他们关进黑屋子后反锁，30多人只能背靠背地打地铺，而门外则有5个打手和6条狼狗巡逻。越南所采用的负面清单路径被认为是深受经济与合作发展组织(OECD)的影响。

在可能的情况下，应当尽量提供配套的指南。我国实现了从红头文件为基础的治理模式转向了以法律为基础的治理模式。[21]2015年12月6日国务院发布的《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》已经明确将负面清单模式作为将来自由贸易协定谈判的基础模式。例如，2015年版自贸区负面清单就对2013年发布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中医疗服务领域的开放措施进行了限制，将允许设立外商独资医疗机构限缩回了以合资、合作形式设立医疗机构。

这样的要求使得成员的标准更为清晰、准确。[2]例如，商舒：《中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单》，《法学》2014年第1期。

因而一定程度的计划性，或者锁定机制是必要的。虽然相对于上海自贸区，后面三个自贸区在建立时国务院的配套规定都已经发布，但是《负面清单》和《国家安全审查办法》此时还没有开始实施。商务部的研究表明至少有77个国家采用了这种模式。由于自贸区负面清单的管理模式实际上来源于双边或者多边贸易协定。

据学者考证，采用国内法意义上的负面清单模式的国家数量相对较少(如印度尼西亚、菲律宾等)。Robert Herzstein,Is China Ready for the WTO Rigors？， Publication of the Center for Security Policy,No.99 F -33，1999. [55] See e.g.Sylvia Ostry,China and the WTO: The Transparency Issue， UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol.3，1998， pp.12-13. [56] See Trade Policy Review: China 2014， Executive Summary of Secretariat Report, WT/TPR/S/300， par.35. [57] See e.g.Jiangyu Wang,The Rule of Law in China: A Realistic View of the Jurisprudence, the Impact of the WTO, and the Prospects for Future Development， Singapore Legal Studies, Vol.8，2004， p.388。[54] 但事实上，我国为了实现入世承诺中的要求，进行了系统性的法治改革，进行了大规模的法律法规的增订和清理工作。很多西方学者对于中国红头文件治理模式所引发的地方和中央的政策不一致以及地方政策的不透明提出了担忧。

[32]到1994年WTO框架形成时，也只有9个GATT专家小组的决定涉及透明度原则。负面清单管理模式已经逐渐成为外资管理的主要模式。

[20] 真正的转变发生在2012年启动的中韩FTA谈判中，双方确立了准入前国民待遇和负面清单的谈判基础。全国人大常委会对国务院的授权发生在2013年8月10日。

因为很多负面清单模式不仅针对措施，而且针对具体部门。[10]因为在GATS模式下，用正面清单模式来划定开放领域的同时也需要用负面清单来确定对开放领域的限制。[29] See Padideh Ala i,From the Periphery to the Center？ The Evolving WTO Jurisprudence on Transparency and Good Governance， Journal of International Economic Law, Vol.11，2008， pp.779-780. [30] See GATT 1947 Article X. [31] Padideh Ala i,From the Periphery to the Center？ The Evolving WTO Jurisprudence on Transparency and Good Governance， Journal of International Economic Law, Vol.11，2008， p.780. [32] Ibid, p.783. [33] Report of the Panel, Canada— Import, Distribution and Sale of Certain Alcoholic Drinks by Provincial Marketing Agencies, DS17/R (Oct.16，1991)， GATT B.I.S.D.(39th Supp.) at 27(1992)。两大类均是按照持股比例来确定具体禁止或者限制的领域。[64]问题的关键在于确保新限制的可预期性以及法律的非溯及既往。[23]申海平：《菲律宾外国投资负面清单发展之启示》，《法学》2014年第9期。

因而，有学者直接将这两种模式分别称为NAFTA模式和GATS模式。不符措施 一、引论 自贸区改革试验是我国现阶段全面深化改革的一项重要举措。

在该意见发布的五个月，国家发改委和商务部联合发布了《市场准入负面清单草案(试点版)》，并在当时已经设立自贸区的四个省、直辖市试行。例如，在中国与东盟的投资协定谈判过程中，中国就坚持正面清单模式，而东盟则力主负面清单模式。

最后，从透明度原则所内含的正当程序要求中必然会推导出这样一个论断：对于负面清单的实施应当统一、公平并且合理。一是WTO本身的透明度，如WTO决议和裁决的公开透明。

但如果法律在自贸区负面清单所列上述9个领域之外设定了未被清单收录的特别管理措施，那么是否应当适用这些规定呢？又或者，自贸区负面清单以及全国性的《外商投资产业指导目录》能否在相关法律未做修改的情况下自行废除或者修改这些特别管理措施呢？虽然新修订的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等法律授权国务院发布或者批准发布准入管理措施，[67]但这是否意味着国务院可以通过发布负面清单来修改相关的法律呢？从《立法法》第八条的规定来看，答案是否定的。[3]例如，王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期。如果清单存在遗漏或者对现行法律中设置的特别管理措施进行了调整，仍然需要适用现行法律的规定直至全国人大及其常委会根据《立法法》的规定修订相应的规定。张红显：《负面清单管理模式的法治之维》，《法学评论》2015年第2期。

[14]一般而言，发达国家更倾向于采用负面清单模式，而发展中国家更倾向于采用正面清单模式。这种改革可以说是自贸区清单管理模式经验的有益复制。

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目中国涉外经济法律体系的重构(批准号：15YJA820031)。相比上海自贸区先行制定的负面清单，国务院统一制定的负面清单范围进一步缩小。

[50] (三)透明度原则对于负面清单模式的制约 虽然相对于正面清单模式，负面清单模式在透明度方面具有优势，但这种优势并不是当然的。该授权决定自2015年3月1日开始施行。

[26]与菲律宾采用《外国投资法》来规制外国投资不同，越南虽然也采用了负面清单模式，但是其将对内资和外资的管理放在了一部法律中。这无疑是自贸区成立过程中的一些瑕疵。如前文所述，GATS模式下透明度被批评的一项重要原因在于其只是承诺范围内的透明，而此次负面清单模式的改革尝试是要建立起全面和整体的透明。但并不能从正面清单和负面清单的概念中必然推导出负面清单的实际优势。

[56]学者们的分析也普遍表明，入世改善了中国的法治状况。[13]双边(FTA)或者区域性(RTAs)的贸易协定影响力逐渐扩大。

与WTO所发挥的作用类似，在经济贸易领域所进行的负面清单管理模式改革为全面厘清政府和市场的关系创造了契机。这是中国参与和引领国际经贸规则制定的必然之举。

其基本原则是，缔约国不能在不公布相关法律、法规、司法判决和行政裁定前就径直采取措施。如前文所述，透明度原则的内涵已经在WTO法律框架中得到极大程度的拓展，已经不仅仅限于法律或者政策的公布，这些法律或者政策实施上的透明也被纳入到透明度原则的内涵之中。